Subgunningscriteria – art. 115 ARO-K.B.

Artikel 16 van de Overheidsopdrachtenwet[1] 1993 stelt expliciet dat bij algemene of beperkte offerteaanvraag de opdracht dient toegewezen te worden aan de inschrijver die de voordeligste regelmatige offerte indient, “rekening houdend met de gunningscriteria die vermeld moeten zijn in het bestek, of eventueel in de aankondiging van de opdracht”.

 Artikel 110, §1, van het KB van 8 januari 1996 voorziet dat “de gunning plaatsvindt op basis van het gunningscriterium of gunningscriteria”.

 De beoordeling van de offertes dient aldus te gebeuren op basis van de in het bestek vermeldde gunningscriteria. Artikel 115 ARO K.B[2]. van 8 januari 1996 legt voor wat de overheidsopdrachten betreft die de bedragen voor de Europese bekendmaking bereiken, nog een bijkomende verplichting op, namelijk dat de gunningscriteria vermeld in het bestek moeten worden gewogen.

 Daarnaast vloeit uit het patere legem quam ipse fecisti-beginsel voort dat de aanbestedende overheid bij het doorvoeren van de inhoudelijke beoordeling van de offertes gehouden is door de regels die hieromtrent in het bestek zijn vastgesteld.

 Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat na het indienen van de offertes het bestek en de daarin opgenomen voorwaarden niet meer gewijzigd mogen worden. Dat zou immers in strijd zijn met de fundamentele beginselen die aan de overheidsopdrachtenreglementering ten grondslag liggen, met name het beginsel van vrije mededing en het gelijkheidsbeginsel (gelijkheid tussen de aanbieders en vergelijkbaarheid van de offertes).

 Op basis van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel en het patere legem quam ipse fecisti beginsel is de aanbestedende instantie, bij het doorvoeren van een inhoudelijke beoordeling van offertes, gehouden door de regels die hieromtrent in het bestek zijn vastgesteld.

 De aanbestedende overheid moet de offertes bovendien toetsen aan al de in het bestek voorziene criteria en mag dus voorziene gunningscriteria niet buiten beschouwing laten. Omgekeerd mogen bij de beoordeling geen andere criteria meespelen dan degene die in het bestek of in de aankondiging bepaald zijn.

 Het Hof van Justitie is van oordeel dat de transparantieverplichting inhoudt dat alle elementen die door de aanbestedende dienst in aanmerking worden genomen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, alsook het relatieve gewicht van deze criteria, bij de potentiële inschrijvers bekend zijn wanneer deze hun offertes voorbereiden[3].

 Dit is meteen ook de definitie van een subcriterium: “elementen die door de aanbestedende dienst in aanmerking worden genomen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding”

Derhalve kan een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht.

 Artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, verzet zich ertegen dat de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure achteraf wegingscoëfficiënten en subcriteria voor de in het bestek of in de aankondiging van de opdracht vermelde gunningscriteria vaststelt[4].

 

  De Raad van State heeft zich bij deze rechtspraak van het Hof van Justitie aangesloten en geoordeeld dat, voor een opdracht die de Europese drempelbedragen overschrijdt (zoals in casu) , een beoordelingssysteem waarbij gebruik wordt gemaakt van niet in het bestek vermeldde en achteraf vastgestelde (sub)criteria en wegingscoëfficiënten niet verenigbaar is met artikel 16 van de wet van 24 december 1993[5]

 In recente arresten wordt deze vaste rechtspraak zeer duidelijk herhaald:

• RvS nr. 183.809, 5 juni 2008, Interior Projects:  “De betrokken gegevens die binnen de in het bestek vermelde gunningscriteria tot de evaluatie leiden, lijken niet anders dan als gunningscriteria te kunnen worden beschouwd, nu ze dienstig zijn om in het aangebodene onderscheid te maken en aldus “maatstaf bij een beoordeling” zijn.  De conclusie lijkt aldus te moeten luiden dat het te dezen gehanteerde beoordelingssysteem, gebruik makend van niet in het bestek vastgelegde en achteraf vastgestelde criteria en wegingscoefficiënten, niet verenigbaar is met de in het middelonderdeel geschonden geachte artikelen 16 en 115, richtlijnconform geïnterpreteerd. Het middel is in die zin ernstig en volstaat om er de gevraagde schorsing op te steunen”

 

• RvS nr. 199.397, 7 januari 2010, vzw IDEWE: “De inhoudelijke beoordeling van de offertes mag alleen gebeuren aan de hand van de gunningscriteria die in het bestek of de aankondiging van de opdracht zijn opgenomen, zodat geen andere gunningscriteria bij de beoordeling mogen worden betrokken, en de offertes moeten worden beoordeeld op grond van alle in het bestek vermelde gunningscriteria, subcriteria inbegrepen. Uit hetgeen voorafgaat volgt dat de bestreden beslissing lijkt te zijn genomen zonder dat rekening is gehouden met één van de subcriteria, bepaald in het bestek, hetgeen schending lijkt in te houden van de regel “patere legem quam ipse fecisti”, die overheden ertoe verplicht te handelen overeenkomstig hun eigen regelgeving”.

 

Wanneer de aanbestedende instantie werkt met subgunningscriteria – zoals in casu – dient het relatieve belang van elke van deze subcriteria ook duidelijk in het bestek te worden vermeld.

Krachtens artikel 115 van het ARO-K.B. 08.01.1996 staat immers vast dat de gunningscriteria moeten worden gewogen.

 Gelet op de doelstelling van deze bepaling, die erin bestaat de inschrijvers de mogelijkheid te bieden om hun offerte met kennis van zaken op te stellen en om geknoei met criteria na de opening van de offertes te voorkomen, dient hetzelfde te gelden voor subcriteria.

 Dit impliceert in concreto dat niet alleen de gunningscriteria, inclusief wegingsfactoren, moeten worden bekendgemaakt, maar ook de sub(sub)gunningscriteria mét hun respectievelijke weging[6].

 In een arrest van 7 juli 2008 heeft de Raad van State zich bij deze rechtspraak van het Hof van Justitie aangesloten[7]:

Een zeer recent arrest van de Raad van State dd. 3 februari 2011 zet de ‘grenzen aan het werken met subgunningscriteria’ nogmaals zeer duidelijk uiteen:

 “Een subgunningscriterium bevat gegevens die dienstig zijn om in het aangebodene een onderscheid te maken. Het is een maatstaf bij de beoordeling van een gunningscriterium. Om een subgunningscriterium te kunnen onderscheiden van de in het kader van de motiveringsplicht vereiste vermelding van gunstige of minder gunstige elementen die de beoordeling van een gunningscriterium ondersteunen, moet het gaan om een voorafgaand aan de toetsing bedacht gegeven waarmee de inschrijvingen min of meer stelselmatig worden vergeleken of om een enigszins planmatige toetsing. In het kader van de toetsing van de offertes aan het gunningscriterium “kwaliteit” werd te dezen overgegaan tot een toetsing aan elementen die op zichzelf maatstaf zijn en blijkt het te gaan om een planmatige toetsing van de offertes in het kader van eenzelfde criterium aan verschillende maatstaven. Elke offerte wordt aan die elementen getoetst en er volgt een beoordeling per offerte en per element, hetgeen het planmatig en systematisch karakter van de toetsing aantoont. Er dient dan ook te worden aangenomen dat verwerende partij bij de beoordeling van het gunningscriterium “kwaliteit” zich bediend heeft van elementen die als subgunningscriteria moeten worden aangezien. Het te dezen gehanteerde beoordelingssysteem, gebruik makend van niet in het bestek als dusdanig vastgelegde subcriteria, geen correcte toepassing met zich meebrengt van de in het middel geschonden geachte art. 16 van de wet van 24 december 1993 en art. 115 van het KB van 8 januari 1996. De RvS stelt vast dat te dezen de toepassing is getoetst van de voormelde artikelen 16 en 115 waarvan verwerende partij niet beweert dat ze op zichzelf strijdig zouden zijn met dwingende Europeesrechtelijke normen. Er wordt niet aangetoond hoe de huidige beslissing van de RvS alsdan geen rekening zou houden met het rechtskader zoals het ten tijde van de bestreden beslissing bestond”.

  Uit het voorgaande volgt dat alle elementen waarop de aanbestedende overheid zich steunt om de meest voordelige offerte te beoordelen, dienen te zijn vermeld in het bestek. Indien gunningscriteria bij de evaluatie worden onderverdeeld in diverse subcriteria, dienen ook deze – met hun weging – te zijn vermeld in het bestek.

 Echter dient niet elke toelichting van een gunningscriterium meteen ook te worden beschouwd als een subgunningscriterium, waaraan een bepaalde weging moest worden toegekend.

 Navolgende rechtspraak nuanceert dan ook het voorgaande:

• Raad van State, arrest nr. 206.672 van 15 juli 2010, de Nv Ag Insurance Het kwestieuze bestek somde bij elk gunningscriterium een aantal elementen op die deze gunningscriteria expliciteren op niet-exhaustieve wijze. Deze elementen dienden niet als voorwaardige subcriteria te worden aangemerkt en waren dienvolgens niet aan verplichte weging in het bestek onderworpen.

 

• Raad van State, arrest nr. 206.908 van 13 augustus 2010, BVBA IR.-ARCHITECT BART TRYHOU: Niet elke specificatie bij of toevoeging met betrekking tot een gunningscriterium is noodzakelijk als een subgunningscriterium te beschouwen. Soms gaat het om niet meer dan een toelichting teneinde tegemoet te komen aan de verplichting om de gunningscriteria voldoende duidelijk en precies te omschrijven opdat alle inschrijvers er de juiste draagwijdte van kennen en ze op dezelfde manier interpreteren.