Abnormale prijs – Art 110 §3 en §4 ARO-K.B.

Artikel 110, §3 ARO-K.B. van 8 januari 1996 bepaalt uitdrukkelijk dat een offerte kan worden afgewezen op grond van de abnormale aard van de in de offerte opgegeven prijzen. Het afwijzen van de offerte kan slechts gebeuren nadat door de aanbestedende overheid een prijsverantwoording is gevraagd.

 Dit artikel is de omzetting van  artikel 55 van de richtlijn 2004/18/EG dat bepaalt:

 “1. Wanneer voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te verlenen dienst abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving.(…)”

 Artikel 110§4 ARO-K.B. bepaalt voor opdrachten van werken bepaalde drempels waarboven of waaronder prijzen steeds als abnormaal moeten worden gezien. Deze drempels gelden niet voor leveringen of diensten.

 Dat neemt niet weg dat de aanbestedende overheid ook bij opdrachten voor leveringen en diensten, bij het vaststellen van een lage prijs, eveneens een prijsonderzoek moet voeren en zo nodig een prijsverantwoording dient te vragen waarna kan worden beslist een offerte al dan niet te weren.

 In concreto bestaat de beoordeling van de abnormale prijs uit drie onderscheiden stappen.

• De eerste stap bestaat uit een onderzoek van de aangeboden prijzen. De aanbestedende overheid is gehouden een deugdelijk nazicht van de geboden prijzen door te voeren (RvS 27 maart 2003, nr. 117.643, nv Aqua Reno). De impliciete beslissing om bepaalde prijzen al dan niet als blijkbaar abnormaal te beschouwen, moet op behoorlijke motieven berusten (D. D’HHOGHE, De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, Die Keure, 2009, p.801)
• In een tweede stap beslist de overheid om voor schijnbaar abnormale prijzen een prijsverantwoording te vragen. Deze inspraak van de aanbieder vloeit rechtstreeks voort uit de hoorplicht.
• In een derde stap – tot slot – onderzoekt de aanbestedende overheid de door de inschrijver geboden rechtvaardiging. Pas in deze stap beslist het bestuur definitief over de abnormaliteit van de prijzen.

 De vraag of een prijs als abnormaal moet worden beschouwd, dient steeds in concreto te worden beoordeeld (Concl Adv. Gen COLOMER d.d. 5 juni 2001 bij HvJ 27 november 2001, c-285/99 en c-286/99, Impresa Lombardini SpA).

In beginsel komt het aan de aanbestedende overheid toe om te oordelen of de prijzen van een inschrijver al dan niet als normaal moeten worden beschouwd (Rb. 3 januari 1983, T. Aann. 1983, 2293).

De overheid heeft op dit vlak met andere woorden een discretionaire bevoegdheid. Zowel met betrekking tot de beslissing of een prijsverantwoording zal worden gevraagd[1], als op het vlak van het al dan niet aanvaarden van de gegeven prijsverantwoording die wordt gegeven[2].

 Deze discretionaire bevoegdheid wordt echter beperkt door de overheidsopdrachtenreglementering en de beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel en door het patere legem quam ipse fecisti beginsel.

 De overheid heeft dan wel geen absolute verplichting om een prijsverantwoording te vragen[3] maar zij heeft wel de plicht om de ingediende offertes zorgvuldig te beoordelen.

 Zulks houdt ook in dat de aanbestedende overheid uitdrukkelijk dient te motiveren op basis van welke redenen de prijzen als normaal worden beschouwd en bijgevolg geen prijsverantwoording wordt gevraagd.

 Hierover anders oordelen zou betekenen dat artikel 110§3 van voornoemd K.B. van 08.01.1996 steeds kan worden omzeild door de aanbestedende overheid en dat de rechterlijke controle op de naleving van deze bepaling wordt uitgesloten.

 Bovendien vereist het motiveringsbeginsel dat wanneer de prijs ogenschijnlijk abnormaal is of minstens opmerkelijk is, de aanbestedende overheid motiveert waarom zij na een zorgvuldig onderzoek hier anders over oordeelt en beslist geen prijsverantwoording te vragen.

 Een offerte die een abnormale prijs opgeeft is immers onregelmatig, en kan ingevolge artikel 110 §2 ARO-K.B. van 08.01.1996 worden geweerd. Ingevolge artikel 110 is de aanbestedende overheid steeds gehouden tot een zorgvuldig regelmatigheidsonderzoek van de ingediende offertes. Het onderzoek naar de abnormale prijs is daar een expliciet onderdeel van.

  Het voorgaande wordt duidelijk samengevat door de Raad van State dd. 13 augustus 2009[4]:

 “De aanbestedende overheid beschikt over een ruime discretionaire bevoegdheid om al dan niet een procedure in te zetten waarbij op zoek gegaan wordt naar de aanwezigheid van abnormale prijzen overeenkomstig het aangehaalde artikel 110, §3, van het voornoemde koninklijk besluit van 8 januari 1996. De Raad van State vermag zich bij een dergelijke beoordeling niet in de plaats te stellen van het bestuur. In de uitoefening van zijn wettigheidstoezicht is hij wel bevoegd na te gaan of de betrokken motieven in rechte ter verantwoording van de bestreden beslissing in aanmerking mogen worden genomen, hetgeen onder meer vereist dat ze naar behoren zijn bewezen. De in voornoemd artikel 110, § 3, opgesomde objectieve factoren zijn niet limitatief. Hoewel indien de overheid de offerte niet afwijst omwille van abnormale prijzen, een bevraging van de inschrijver volgens artikel 110, § 3, niet is vereist, rust er wel de plicht op de aanbestedende overheid om de regelmatigheid van een offerte na te gaan en één van de elementen van regelmatigheid is dat de offerte geen abnormale prijzen bevat. Dat onderzoek dient te gebeuren met inachtname van de zorgvuldigheidsverplichting.

 Hierop oordeelde de Raad dan ook dat een opmerkelijk prijsverschil wel degelijk zorgvuldig dient te worden onderzocht en dat uit het gunningsverslag moet blijken waarom terzake geen prijsverantwoording werd gevraagd. Dit was in de daar voorliggende feiten zeker zo nu het bestuur in het gunningsverslag zelf had aangegeven dat er een zeer groot prijsverschil was tussen kandidaten.

 Indien het gunningsverslag zwijgt over lage prijzen, is het voor de verzoekende partij veel moeilijker om een schending van artikel 110/ de zorgvuldigheidsplicht aan te tonen. In het arrest Archiles[5] overwoog de Raad van State het volgende:

 “Waar er in het voorliggende geval al geen verplichting in hoofde van de aanbestedende overheid bestond om een prijsverantwoording te vragen, blijkt op het eerste gezicht verder dat het ereloonpercentage van de gegunde inschrijver weliswaar merkelijk lager ligt dan het geraamde budget en de percentages van de overige inschrijvers, doch wordt niet aangetoond dat het aanvaarden van dit ereloonpercentage de grenzen van de redelijkheid te buiten gaat, te meer daar uit de stukken blijkt dat dit ereloonpercentage slechts beperkt lijkt af te wijken van de deontologische norm die op het eerste gezicht niet bindend blijkt te zijn. Ook de opmerking van verzoekster tot tussenkomst dat er binnen het administratief dossier verantwoording gevonden kan worden waarom de prijszetting lager kan liggen zoals het in eigen beheer uitvoeren van de veiligheidscoördinatie en de energieprestatieaudit lijkt vooralsnog steek te houden.

 Om het ontbreken van een prijsonderzoek te bestrijden, is het aldus cruciaal te kunnen aantonen dat de door een inschrijver geboden prijs schijnbaar abnormaal, minstens zeer uitzonderlijk is.

 In rechtsleer en rechtspraak worden volgende criteria gehanteerd voor de beoordeling van het al dan niet “normaal” karakter van de prijs:

•  De door de overige inschrijvers geboden prijzen (Rd v St 27 maart 2003, nr. 117.643, NV Aqua Reno; RvSt 16 februari 2006, nr. 155.095 NV Betonac; RvS 23 maart 2006, nr. 156.751, Desire Stadsbader Flamand);
• De mate van afwijking van de door de aanbestedende overheid gemaakte raming van de prijs (RvS 21 maart 2002, nr. 105.003, NV Bouwbedrijf VMG De Cock)
• Afwijking van de gangbare marktprijzen.

Ook andere elementen kunnen echter doen besluiten tot de abnormaliteit van een prijs.

• http://www.publictendering.com/beoordeling-van-abnormale-prijzen/
• http://overheidsopdrachten.blogspot.com/2007/11/beoordeling-van-abnormale-prijzen.html