De houding van de aanbestedende overheid om een prijs niet als blijkbaar abnormaal te beschouwen, hoewel zulks in geen enkel opzicht wordt onderbouwd, schendt de zorgvuldigheidsplicht.

De aanbestedende overheid is in het kader van een zorgvuldig regelmatigheidsonderzoek bijgevolg verplicht een prijsverantwoording te vragen indien zijn met een opmerkelijke/ schijnbaar abnormale prijs geconfronteerd wordt. Minstens moet de aanbestedende overheid in een dergelijke situatie duidelijk aangeven waarom zij een opmerkelijke prijs niet abnormaal acht en dus geen prijsverantwoording vraagt. Een totaal gebrek aan beoordeling van een schijnbaar abnormale prijs is in strijd met de zorgvuldigheidsplicht en artikel 110§3 ARO-K.B.

In de zaak HEIJMANS oordeele de Raad van State[1]:

“Het aangehaalde artikel 110, § 3, schrijft in letterlijke lezing voor dat de aanbestedende overheid enkel indien ze zinnens is een offerte af te wijzen wegens haar blijkbaar abnormaal hoge of abnormaal lage eenheidsprijzen, verantwoordingen dient te vragen aan de betrokken inschrijver. Te dezen is de gekozen offerte Houben niet afgewezen. Artikel 15 van de voormelde wet van 24 december 1993 wet schrijft echter voor dat een inschrijver die de opdracht toegewezen wordt regelmatig dient te zijn. Zulks lijkt in te houden dat zijn offerte geen abnormale prijzen bevat. Voorts rust op de aanbestedende overheid, bij het nemen van haar beslissing of zij al dan niet de abnormaliteit van prijzen onderzoekt, en bij dat onderzoek zelf, een zorgvuldigheidplicht, naast een verplichting om de regels die zij zichzelf daarbij heeft opgelegd na te leven en dient zij de formele en materiële motiveringsverplichtingen na te komen”.

(…)

Uit hetgeen voorafgaat lijkt te moeten worden afgeleid dat bij het nemen van de bestreden beslissing een zorgvuldig handelende aanbestedende overheid (…) de procedure van voormeld artikel 110, §3, had moeten volgen en om een verantwoording had moeten vragen betreffende de eenheidsprijzen hetgeen is verzuimd.

Aldus is bij het nemen van de bestreden toewijzingsbeslissing niet gehandeld overeenkomstig het zorgvuldigheidsbeginsel en de meervermelde artikelen 110,§3, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 en artikel 15 van de wet van 24 december 1993. Aldus lijkt ook de materiële motiveringsverplichting geschonden doordat het aanbestedingsdossier geen pertinente redenen lijkt te bevatten die de conclusie van het verslag betreffende de post grondverzet naar erkende stortplaats klasse III wettigen namelijk dat de eenheidsprijzen van de gekozen inschrijver Houben marktconform en normaal zijn. Het middel is in zoverre ernstig”.

In de zaak VAN BREDA RISK & BENEFITS[2] oordeelde deRaad:

“Aangenomen dient te worden dat de aanbestedende overheid over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt om al dan niet een procedure in te zetten waarbij op zoek gegaan wordt naar de aanwezigheid van abnormale prijzen, dat de Raad van State zich bij dergelijke beoordeling niet in de plaats kan stellen van het bestuur, dat hij wel mag nagaan of de betrokken motieven in rechte ter verantwoording van de bestreden beslissing in aanmerking mogen worden genomen hetgeen onder meer vereist dat ze naar behoren zijn bewezen, dat een inschrijver zich niet mag beperken tot vaagheden en algemeenheden, dat de in artikel 110, § 3 voornoemd opgesomde objectieve factoren niet limitatief zijn, dat indien de overheid de offerte niet afwijst omwille van abnormale prijzen, een bevraging van de inschrijver volgens artikel 110, § 3 niet vereist is, dat er wel een plicht voor de aanbestedende overheid is om de regelmatigheid van een offerte na te gaan en één van de elementen van regelmatigheid is dat de offerte geen abnormale prijzen bevat en dat ten slotte het onderzoek moet gebeuren met inachtname van de zorgvuldigheidsverplichting”.

In het dossier SIEMENS IT SOLUTIONS[3]:

“De aanbestedende overheid beschikt over een ruime discretionaire bevoegdheid om al dan niet een procedure in te zetten waarbij op zoek gegaan wordt naar de aanwezigheid van abnormale prijzen overeenkomstig het aangehaalde artikel 110, §3, van het voornoemde koninklijk besluit van 8 januari 1996. De Raad van State vermag zich bij een dergelijke beoordeling niet in de plaats te stellen van het bestuur. In de uitoefening van zijn wettigheidstoezicht is hij wel bevoegd na te gaan of de betrokken motieven in rechte ter verantwoording van de bestreden beslissing in aanmerking mogen worden genomen, hetgeen onder meer vereist dat ze naar behoren zijn bewezen. De in voornoemd artikel 110, § 3, opgesomde objectieve factoren zijn niet limitatief. Hoewel indien de overheid de offerte niet afwijst omwille van abnormale prijzen, een bevraging van de inschrijver volgens artikel 110, § 3, niet is vereist, rust er wel de plicht op de aanbestedende overheid om de regelmatigheid van een offerte na te gaan en één van de elementen van regelmatigheid is dat de offerte geen abnormale prijzen bevat. Dat onderzoek dient te gebeuren met inachtname van de zorgvuldigheidsverplichting.

Uit de gegevens van de zaak blijkt dat de aanbestedende overheid, ondanks het zeer grote prijsverschil waarbij de offerte van de verzoekende partij bijna het dubbele bedraagt van de offerte van tussenkomende partij, geen prijsverantwoording heeft gevraagd aan de inschrijvers. Zij blijkt, louter op basis van de door de tussenkomende partij bij haar offerte gevoegde referenties, besloten te hebben dat zij al realisaties op haar naam heeft voor overheidsdiensten tegen prijzen die te vergelijken zijn met de prijzen die in de voorliggende opdracht worden voorgesteld. Deze vaststelling lijkt te summier om het grote prijsverschil tussen beide inschrijvingen te kunnen verantwoorden. Zeker nu in het evaluatieverslag herhaaldelijk gewezen wordt op een gebrek aan gegevens in de offerte van de tussenkomende partij”.

Hierop oordeelde de Raad dan ook dat een opmerkelijk prijsverschil wel degelijk zorgvuldig dient te worden onderzocht en dat uit het gunningsverslag ook moet blijken waarom terzake geen prijsverantwoording werd gevraagd.

[1] RvS nr. 176.504, 8 november 2007, Heijmans Bouw.[2] RvS nr. 178.640, 17 januari 2008, nv vanbreda Risk & Benefiets.[3] RvS nr. 195.557, 13 augustus 2009, nv Siemens IT Solutions and services.