Een offerte moet (in principe) steeds (elektronisch) ondertekend worden door de persoon of personen die bevoegd of gemachtigd zijn om de inschrijver (meestal een vennootschap) te verbinden (Art. 44 KB)

Volgens vaste rechtspraak van de Raad van State is het ondertekenen van een offerte in het kader van een overheidsopdracht, geen daad van het dagelijks bestuur. Dat betekent dat een dagelijks of een gedelegeerd bestuurder van een NV in principe niet bevoegd is om een offerte alleen handelend te ondertekenen. Dat is enkel anders indien deze zich kan beroepen op een zogenaamde éénhandtekeningclausule of een volmacht.

Het ontbreken van een handtekening of een handtekening van een persoon die niet bevoegd is, leidt tot de substantiële onregelmatigheid van de offerte (art. 76 KB Plaatsing)

 

In een recent arrest lijkt de Raad deze principes – zeer voorzichtig – te nuanceren.

In het arrest van 5 februari 2021 wordt namelijk rekening gehouden met het nieuwe namelijk rekening gehouden met het nieuwe Wetboek Vennootschappen en Verenigingen, dat een specifieke, en volgens de memorie van toelichting, ruimere definitie inhoudt van het begrip dagelijks bestuur (art. 7:121 lid 2 Wetboek vennootschappen en verenigingen – WVV).

In dit arrest werpt de verzoekende partij als derde middel op dat de offerte van de weerhouden kandidaat niet geldig ondertekend is door de gedelegeerd bestuurder van één van de deelgenoten, en dan ook substantieel onregelmatig zou zijn.

De Raad oordeelde echter dat het middel dat ten onrechte geen rekening hield met de intussen gewijzigde definitie van het nieuwe Wetboek Vennootschappen en Verenigingen, prima facie niet ernstig is

In de memorie van toelichting van de WVV (Parl.St. Kamer, 2017-18, nr. 3119/001, 240-241.) wordt inderdaad benadrukt dat het begrip ‘dagelijks bestuur’ doelbewust verruimd werd ten aanzien van de voorheen geldende definitie die werd gehanteerd in de rechtspraak. Hierbij wordt er afgeweken van de vereiste dat een handeling of de beslissing slechts onder het dagelijks bestuur valt als er cumulatief wordt voldaan aan de volgende voorwaarden: i) niet verder reiken dan de behoeften van het dagelijks leven van de vennootschap, ii) een gering belang vertonen en iii) een spoedeisend karakter hebben.

In de nieuwe wettelijke definitie is sprake van dagelijks bestuur, zodra aan één van de voorwaarden is voldaan. De voorwaarden gelden dus alternatief en niet cumulatief.

De memorie van toelichting bepaalt ook uitdrukkelijk dat de beslissing tot intekening op een overheidsopdracht of tot instelling van een annulatieberoep voor het Grondwettelijk Hof of voor de Raad van State onder het dagelijks bestuur (kan) vallen.

Niettegenstaande de Raad nog geen duidelijk standpunt innam aangaande de vraag of het ondertekenen van een offerte nu dus wel steeds ook onder dagelijks bestuur kan vallen, zet het arrest de deur wel op een kier.

Conclusie

Het is – zoals zo vaak – nog steeds geen zwart-witverhaal.

Wel staat vast dat de ondertekening van een offerte op basis van een bevoegdheid van dagelijks bestuur niet langer per definitie substantieel onregelmatig is. De aanbestedende overheid zal in concreto moeten nagaan of deze handeling al dan niet onder de definitie van het dagelijks bestuur valt, conform het nieuwe Wetboek Vennootschappen en Verenigingen. Dit zal eerder wel het geval zijn voor grotere vennootschappen die regelmatig inschrijven voor overheidsopdrachten, tegenover kleine vennootschappen waarvoor dit de uitzondering is.

De rechtspraak zal in de toekomst hopelijk meer duidelijkheid brengen, zodat we de onnodig legalistische interpretatie van de ondertekening van een offerte, stilaan achter ons kunnen laten.