RvS 2 december 2005, nr. 152.173, nv Labonorm

Samengevat

De beslissing tot vaststelling van het bestek is een ‘voorbeslissing’, als startpunt van de complexe administratieve rechtshandeling. Deze voorbeslissing heeft rechtsgevolgen en is dus een uitvoerbare administratieve rechtshandeling, die onmiddellijk griefhoudend kan zijn. Dat is bvb. het geval indien in het bestek voorwaarden worden opgelegd die een inschrijver verhinderen om deel te nemen aan de opdracht. Deze voorbeslissing kan – niet moet – bestreden kan worden voor de Raad van State.

Motivering

“Overwegende dat de verzoekende partij daartegen in haar laatste memorie betoogt dat zij inderdaad de beslissing tot vaststelling van de voormelde besteksbepaling had kunnen aanvechten, dat zij daartoe echter niet verplicht was en dat zij de onrechtmatigheid ervan nog mag aanvoeren in middelen, gericht tegen beslissingen zoals de bestreden beslissingen, ook al is de termijn verstreken waarbinnen de beslissing zelf om het bestek vast te stellen bestreden kan worden;

Overwegende dat de beslissing om een bestek of bepalingen ervan vast te stellen, door een potentiële of effectieve inschrijver bij een overheidsopdracht mag worden aangevochten met een beroep tot nietigverklaring, en in voorkomend geval met een vordering tot schorsing, ingeval die beslissing, hoewel zij voorbereidend is ten opzichte van de uiteindelijke beslissing tot toewijzing van die opdracht, ten aanzien van die inschrijver niet verschijnt als een louter voorbereidende beslissing maar als een “voorbeslissing”, omdat ze voor die inschrijver definitieve rechtsgevolgen heeft; dat zulks onder meer het geval is indien zij die inschrijver uitsluit van elke kans tot deelname aan de opdracht en zodoende op toewijzing, en wat hem betreft dan ook onmiddellijk grievend is; dat dit te dezen het geval was, nu de verzoekende partij, gegeven de besteksbepaling die een ISO-9002 certificaat oplegde waarover zij niet beschikte, zich eraan kon verwachten dat haar offerte zou worden geweerd en de opdracht niet aan haar zou worden toegewezen;

Overwegende dat de mogelijkheid om onmiddelijk een beroep tot nietigverklaring en een vordering tot schorsing in te stellen tegen de beslissing om het G – 85 -4/5 bestek vast te stellen, niet wegneemt dat de onrechtmatigheden die een inschrijver aan een besteksbepaling verwijt, ook nog op ontvankelijke wijze mogen worden ingeroepen tegen latere beslissingen in het kader van de gunningsprocedure; dat de verzoekende partij derhalve tot staving van haar beroep tegen de bestreden beslissingen de onwettigheid mag inroepen van het bestek, zelfs indien zij de beslissing tot vaststelling van het bestek als zodanig niet heeft aangevochten bij de Raad van State;

Overwegende dat de exceptie van niet-ontvankelijkheid derhalve wordt verworpen”;

RvS 2 december 2005, nr. 157.174, nv Amec Spie Belgium

Samengevat

De beslissing tot niet selectie in een tweestapsprocedure is een ‘voorbeslissing’ die onmiddelijk griefhoudend kan zijn. De niet-selectie beslissing is onmiddellijk aanvechtbaar voor de Raad van State. Dit neemt niet weg dat de niet geselecteerde kandidaat deze beslissing ook nog kan aanvechten met een beroep tegen de uiteindelijke gunningsbeslissing. Indien de kandidaat de gunningsbeslissing echter niet aanvecht, verliest deze zijn belang bij de procedure gericht tegen de selectiebeslissing.

Motivering

“Overwegende, wat de ontvankelijkheid ratione materiae van het beroep betreft, dat in de veronderstelling dat de aanbestedende overheid besloten heeft om, in het kader van een beperkte procedure, te dezen een beperkte offerteaanvraag, een onderneming die zich als gegadigde heeft aangemeld niet uit te kiezen, de vraag rijst of die beslissing al dan niet een handeling is waartegen bij de Raad van State beroep openstaat;

Overwegende dat een gegadigde voor de selectie op grond waarvan kan worden deelgenomen aan een niet-openbare procedure voor de toewijzing van een overheidsopdracht, een beroep tot nietigverklaring kan instellen en in voorkomend geval, een vordering tot schorsing van de beslissing om hem niet uit te kiezen, omdat deze beslissing, hoewel ze voorbereidend is ten opzichte van de uiteindelijke beslissing tot toewijzing van de opdracht, ten aanzien van deze gegadigde niet meer verschijnt als een louter voorbereidende beslissing, maar als een “voorbeslissing”, omdat zij voor hem definitieve rechtsgevolgen heeft; dat deze beslissing hem immers elke mogelijkheid tot deelname aan de opdracht en zodoende op toewijzing en wat hem betreft dan ook onmiddellijk grievend is;

Overwegende dat de mogelijkheid voor een gegadigde onmiddellijk een beroep tot nietigverklaring en een vordering tot schorsing in te stellen ten aanzien van de beslissing om hem niet uit te kiezen, niet wegneemt dat de onrechtmatigheden welke deze gegadigde tegen deze beslissing inbrengt, nog op ontvankelijke wijze mogen worden ingeroepen tegen latere beslissingen die genomen worden in het kader van de beperkte procedure voor het gunnen van de opdracht; dat de verzoekende partij, derhalve, tot staving van haar beroep tegen zulke beslissingen, de onwettigheid mag inroepen van de beslissing om haar kandidatuur niet uit te kiezen, zelfs indien zij deze beslissing niet als zodanig heeft bestreden bij de Raad van State;

Overwegende dat het beroep ontvankelijk is ratione materiae;

Overwegende dat de verzoekende partij bovendien moet doen blijken van een actueel belang bij het beroep, en dit belang moet bestaan tot aan de uitspraak van het arrest; dat in de veronderstelling dat de aanbestedende overheid, nadat ze eerst besloten heeft om, naar aanleiding van een beperkte procedure, een onderneming die zich als gegadigde heeft aangemeld niet uit te kiezen, vervolgens besluit om de opdracht toe te wijzen, de vraag rijst of de onderneming die de eerste, doch niet de tweede beslissing bij de Raad van State heeft bestreden, nog steeds het vereiste belang heeft om de nietigverklaring te vorderen van de eerste beslissing;

Overwegende dienaangaande dat het belang van een verzoeker om bij de Raad van State een beslissing inzake de toewijzing van een overheidsopdracht te bestrijden, er idealiter in bestaat opnieuw op zijn minst kans te maken om die opdracht toegewezen te krijgen en die zelf uit te voeren;

Overwegende, in die gedachtegang, dat het belang om een beslissing aan te vechten waarbij een kandidatuur niet in aanmerking wordt genomen, verdwijnt als de gegadigde die niet is uitgekozen, de beslissing waarbij de opdracht aan een concurrent wordt toegewezen niet betwist;

Overwegende dat te dezen de verzoekende partij geen annulatieberoep heeft ingesteld tegen de beslissing van 29 april 2002 waarbij perceel nr. 3 “Elektriciteit” wordt toegewezen; dat zij zodoende elke kans om de opdracht te krijgen en bijgevolg haar belang bij het onderhavige beroep, heeft verloren,