Het Zottegemarrest van 29 maart 2010

Op 29 maart 2010 velde de zevende kamer van het Hof van Beroep te Gent drie identieke arresten aangaande de samenaankoop van stookolie door drie OCMW’s. Het ‘Zottegem-arrest’ is het meest bekende.

 De organisatie van een samenaankoop van stookolie door de drie OCMW’s werd door het Gentse Hof van Beroep onwettig bevonden om drie redenen:

  • De OCMW’s hebben hun bevoegdheid als bepaald in de OCMW-wet[1] en het OCMW-decreet[2] overschreden door de samenaankoop te organiseren voor alle inwoners van hun respectievelijke gemeenten, en niet enkel voor hulpbehoevenden.
  • De OCMW’s hebben het gelijkheidsbeginsel geschonden door niet aan elke stookolieleverancier in een bepaald gebied de mogelijkheid te geven om een offerte aan te bieden;
  • De OCMW’s hebben artikel 94/3 WHPC[3] (vervangen door artikel 95 van de nieuwe Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010) geschonden.

De handelingen gesteld door de OCMW’s moeten worden beschouwd als daden van koophandel zoals bepaald in artikel 2, lid 8, van het Wetboek van Koophandel, zodat deze verrichtingen als diensten in de zin van artikel 1, 2° van de Wet op de handelspraktijken dienen te worden gekwalificeerd; daartoe is niet noodzakelijk dat deze diensten met winstoogmerk worden gesteld.

 De organisatie van de samenaankoop door de OCMW’s gaf aanleiding tot heel wat media-aandacht. Ook in ‘De Juristenkrant’ verscheen een interessante bijdrage[4].

 

De organisatie van een samenaankoop door gemeenten of provincies

De Zottegem-arresten spraken zich uit over de organisatie van een samenaankoop door een OCMW en, en zijndus niet zonder meer van toepassing op een gemeentebestuur.

Wij zijn dan ook van oordeel dat gemeenten wel kunnen over gaan tot het organiseren van een samenaankoop.

Bevoegdheid van de gemeenten?

Een gemeentebestuur is in principe wel bevoegd om een samenaankoop ter organiseren.

In tegenstelling tot OCMW’s of andere functioneel gedecentraliseerde overheidsinstellingen, hebben gemeenten – als territoriaal gedecentraliseerde overheidsinstellingen, geen specifiek afgebakende bevoegdheden. Grote verschil tussen OCMW’s en gemeenten is met andere woorden dat eerstgenoemden enkel preventief en curatieve bevoegdheden hebben t.a.v. hulpbehoevenden binnen een gemeente, waar laatstgenoemden optreden in het belang van alle inwoners.

 In het licht van hiervan, lijkt de gemeente prima facie bevoegd te zijn voor de organisatie van een samenaankoop van stookolie, nu:

–      zulks kadert in het gemeentelijk belang;

–      ons geen wetgeving bekend is die de organisatie van een samenaankoop door een gemeente expliciet of impliciet verbiedt.

 Gelet op de stijging van de olieprijzen, de dalende koopkracht én de opdracht van gemeenten om bij te dragen tot het welzijn van de burgers en duurzame ontwikkeling van het gemeentegebied, zou de samenaankoop van stookolie kunnen worden beschouwd als een taak van gemeentelijk belang, op voorwaarde van een afdoende en formele motivering dienaangaande.

Wetgeving overheidsopdrachten?

 Wanneer een openbaar bestuur zich op de markt begeeft voor het bekomen van diensten of werken, alsook voor het aankopen van goederen (leveringen), komt de wetgeving overheidsopdrachten als vanzelfsprekend in zicht.

 Bij de organisatie van een samenaankoop, ontstaat echter geen contract tussen de gemeente en een leverancier, doch wel enkel tussen de burger en deze leverancier. De gemeente is als het ware een derde partij die enkel bemiddelt bij de totstandkoming van het contract.

 In die optiek is de organisatie van een samenaankoop niet onderworpen aan de wetgeving overheidsopdrachten.

Dat de overheidsopdrachtenwet strikt gezien niet van toepassing is, wil echter niet zeggen dat de gemeente de handen vrij heeft.

 Ook wanneer de overheidsopdrachtenreglementering niet van toepassing is, is de overheid volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie en de Raad van State gebonden aan normen afgeleid uit het EG-verdrag en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur[1]. Een kort overzicht van deze beginselen:

  • Het gelijkheidsbeginsel: Alle leveranciers in een bepaald gebied (dan wel nationaal of zelfs Europees) dienen de mogelijkheid te krijgen om een offerte in te dienen voor de samenaankoop. De aanbiedingen van deze leveranciers dienen volgens dezelfde – vooraf bepaalde! – criteria te worden beoordeeld. Ook de inwoners van de gemeente zullen op gelijke wijze behandeld moeten worden. Ieder van hen moet de kans krijgen om van het voordelige tarief te kunnen genieten.

 

  • Transparantiebeginsel: Elke leverancier in een bepaald gebied moet de mogelijkheid hebben om kennis te krijgen van de geplande samenaankoop én van de voorwaarden en criteria die worden gesteld, zodat de mededinging volop kan spelen.

 

  • Beginsel van de mededinging:De procedure, de voorwaarden om in te kunnen schrijven en de criteria om te worden gekozen moeten zo gekozen worden dat de ‘markt’ (dus de mededinging/ vrij concurrentie) voluit kan spelen.
Wet handelspraktijken?

 

De nieuwe Handelspraktijkenwet – de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming –  heeft een nog ruimer toepassingsgebied. Zo is de wet niet alleen van toepassing op verkopers, maar op alle ondernemingen.

 Artikel 2, eerste lid definieert een onderneming als “elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft, alsmede zijn verenigingen”.

 Uit de parlementaire voorbereidingswerken blijkt het volgende : “Overheidsinstellingen zijn ondernemingen voor wat betreft hun activiteiten die buiten hun wettelijke taak van algemeen belang vallen. Wanneer de betrokken activiteit behoort tot de essentiële taken van de publieke overheid, met name de uitoefening van bevoegdheden die typisch degene zijn van een publieke overheid, dan handelt de overheidsinstelling niet als een onderneming. Gaat het daarentegen om een economische activiteit die niet noodzakelijk moet worden verzorgd door de overheid, dan handelt de overheidsinstelling wel als een onderneming. Om uit te maken of een overheidsinstelling optreedt als “onderneming”, zal het bijgevolg nodig zijn de door haar verrichte activiteiten van geval tot geval te onderzoeken” (Parl. St. Kamer, 2009-2010, 28 december 2009, 37).

 Een dienst wordt in de Handelspraktijkenwet dan weer omschreven als “ elke prestatie verricht door een onderneming in het kader van haar professionele activiteit of in uitvoering van haar statutair doel”.

De appelrechter in Gent stelde dat het OCMW door de samenaankoop van stookolie te organiseren haar bevoegdheden had overschreden : “Het zonder enige restrictie of welkdanige controle voor eenieder van de gemeente open stellen en organiseren van een systeem waarbij de mogelijkheid wordt geboden om deel te nemen aan een collectief aankoopsysteem, beantwoordt op verre na niet aan datgene waarvoor het OCMW in eerste orde moet instaan, met name “eenieder in de mogelijkheid te stellen een leven te leiden dat beantwoord aan de menselijke waardigheid”.

Het OCMW, dat hier handelt buiten het kader van haar wettelijk doel, wordt in casu beschouwd als “onderneming” in de zin van de Handelspraktijkenwet. Door de samenaankoop van stookolie stelt zij bijgevolg daden van koophandel die onderworpen zijn aan de regels van de Handelspraktijkenwet.

 De samenaankoop mag de vrije mededinging niet beknotten.

Gelet op het ruime toepassingsgebied van de handelspraktijkwet en de tendens in de Belgische rechtspraak om alle handelsdaden, ongeacht zij gesteld worden door privaat- of publiekrechtelijke personen, te onderwerpen aan de mededingingsregels, mag de organisatie van een samenaankoop niet leiden tot een prijs die zwaar onder de marktprijs ligt, in die mate dat dat de vrijde mededinging wordt verstoord (GwH, 26 oktober 2005, R.D.C.B., 2006, 216, noot A. PUTTEMANS en P., QUERTAINMONT, Droit public économique, Kluwer, 2007, 207).

CONCLUSIE

Prima facie en algemeen gezien lijkt de gemeente bevoegd voor de organisatie van een samenaankoop van stookolie ten gunste van haar burgers.

 De organisatie van deze samenaankoop zal alleszins moeten gebeuren met in achtname van het gelijkheids- het transparantie- en het mededingingsbeginsel welke inhouden dat geen inschrijvers kunnen worden uitgesloten, dat de voorwaarden en criteria om in te schrijven vooraf bekend moeten worden gemaakt en dat de vrije concurrentie voluit moet kunnen spelen (mogelijks kan een analoge procedure als de onderhandelingsprocedure met bekendmaking worden gevolgd).

 Ingeval de gemeente zélf op één of andere wijze een (contractuele – financiële) relatie zou aangaan met de stookolieleverancier, dan zou de wetgeving inzake overheidsopdrachten mogelijks wel kunnen spelen.

 In het licht van de Handelspraktijkenwet mag de samenaankoop bovendien niet voor gevolg hebben dat een manifest lagere prijs dan de gangbare marktprijs wordt bekomen, gezien zulks mogelijks een inbreuk vormt op de werking van de vrije concurrentie.

 De wettelijkheid van de samenaankoop zal bijgevolg in grote mate afhangen van de concrete invulling en organisatie van het project.

[1] De wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn – artikel 1:” Elke persoon heeft recht op maatschappelijke dienstverlening. Deze heeft tot doel eenieder in de mogelijkheid te stellen een leven te leiden dat beantwoordt aan de menselijke waardigheid”.
Er worden openbare centra voor maatschappelijk welzijn opgericht die, onder de door deze wet bepaalde voorwaarden, tot opdracht hebben deze dienstverlening te verzekeren.

[2] Decreet van 19 december 2008 betreffende organisatie van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn – artikel 2: De openbare centra voor maatschappelijk welzijn beogen om op het lokale niveau duurzaam bij te dragen tot het welzijn van de burgers, met behoud van de opdracht, vermeld in artikelen 1 en 57 van de organieke wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, en de andere aangelegenheden die hen door of krachtens een wet of een decreet worden opgelegd.

[3] “Verboden is elke met de eerlijke handelsgebruiken strijdige daad, waardoor een verkoper de beroepsbelangen van één of meer andere verkopers schaadt of kan schaden.”

[4] De Juristenkrant, 10 december 2008, p. 4-5. ZIE bijlage.